比较广告合法性问题探究

比较广告合法性问题探究 

吴义茂 

内容提要：作为一种行销利器，广告充斥于经济生活的每一个角落。在众多的广告形式中，比较广告倍受厂商青睐。客观真实的比较广告，可以为消费者提供更充分的资讯，使其可以较低的价格得到同品质的商品，有利于公共利益的维护；然而不可否认不实不当的比较广告亦会破坏竞争秩序，损害消费者权益。本文拟对比较广告的合法性问题进行探讨，以求教于学界。

关键词     比较广告      合法性     直接比较     间接比较

        一、比较广告概述

    比较广告是指以明示或者默示的方式将自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务进行对比的广告[1]。其基本特征有：

（一）比较广告的比较者与被比较者必须是同行业的商品经营者或服务提供者,即比较主体具有竞争性;

（二）比较的对象必须是属于同一竞争领域内的相同或相似的商品或者服务,即比较之处具有可比性;

（三）对比较的内容应以具体事实为基础,且应对此作出相应的证明,即比较内容具有客观性;

（四）比较的目的必须是说明自己商品或服务的优势,从而达到占领市场的目的,即竞争具有明显的排斥性。

    二、比较广告的立法例及其评析

    比较广告这一概念最早来自于美国。1930年,美国斯特林·格特切尔广告公司在为新打入市场的克里斯勒汽车制作广告时,曾以“试试这三种汽车”为题,将克里斯勒汽车与大众汽车、福特汽车作了一番比较,首获成功。此后,比较广告在现实生活中被广泛运用,成为商业广告的一种基本运作方式。然而，各国对比较广告的合法性问题仍持不同态度。考察世界各国对比较广告的立法模式,无外乎两种:一是禁止主义。如西班牙、德国、法国、希腊、意大利都明文禁止比较广告。《西班牙广告法》认为“比较性广告属不实广告,这种广告没有产品、服务的根本特征、相近似特点及客观上可展示的特征为依据”,因此予以禁止。法国也在民法中禁止任何对他人“莫须有”的损害行为,禁止比较型广告。二是允许主义。如美国联邦贸易委员会认为比较型广告既能鼓励竞争,又能给消费者提供更多的信息。我国香港地区允许比较广告的存在,《香港广告商会广告实施条例》规定:用一组产品与同一领域里的其他产品做比较在一定环境下是允许的。与国际上两种立法例相对应，对比较广告的合法性问题，我国学者也有两派观点：

    （一）肯定说。该说认为在广告上作真实的比较说明，不但有助于增进消费者了解与选择商品之机会，促使同业竞争者提升本身商品品质，增进竞争力;而且还是行使宪法所赋予公民的言论自由权的体现；

    （二）否定说。该说认为，比较广告不是单纯的产品宣传方法，还会涉及被比较企业的名誉及声誉而伤及他人，同时消费者也将因面对大量的相互冲突的信息而无从失所[2]。

    本文认为法律应当对比较广告的合法性予以确认,不宜限制与约束。理由如下：

    第一、比较广告有利于提高市场透明度，促进竞争。比较广告通过比较，传递自己商品的一般信息及与同业产品的比较信息，使市场的情况更易为经营者及消费者得知，提高市场透明度 。同时也给新进入市场的企业提供一种机会，去向那些知名的商品挑战，稀释其独占程度，从而引入竞争力量，完善市场竞争结构，促进竞争。
    第二、比较广告有利于保护消费者的利益。有学者认为，比较广告往往使消费者因面对大量的相互冲突的信息而无所适从,从而侵害了消费者自主选择的权利。笔者认为，在现代商品社会，产品的种类和机能都日益复杂，信息搜寻成本太大，从而使消费者陷入了因无法得知而无知的尴尬境地，由以往市场的主导地位变为被动地位。消费者纯粹的自主搜寻信息，自主认知从而作出选择，在今天已为不可能。而比较广告因其信息的明确具体、针对性强可使消费者得以减却搜寻成本，满足了消费者的知情权，更体现了对“消费者主权”的尊重。

    第三、比较广告的负面影响可通过完善立法予以避免有人认为，任何在广告中提起竞争对手名称的人都不怀有善意,都是想要以损害对方来达到抬高自己的目的。因此，从维护公平竞争秩序而言，应禁止比较广告[3]。

    本文认为，这种观点值得商榷。不可否认，在现实中比较广告往往以自身的优势比较对方的不足,比较的结果有时可能不客观公正，比一般广告而言，比较广告具有较大的危险性。但我们不能因噎废食，不能因为不实不当的比较广告的的存在而否定比较广告的价值。理性的做法是肯定比较广告的价值，通过完善立法来抑制其负面影响。在美国，由于建立起较为完善的比较广告法律规则（比如要求比较广告不得虚假、不得引人误解、不得诋毁其他经营者），比较广告的负面影响得到有效抑制，使比较广告成为促进竞争的有效手段。作为一种短兵相接的商业肉搏战，比较广告在美国早已被接受，25%以上的广告都是比较广告，甚至有人说，美国的比较广告几乎达到50%[4]因此，只要法律规则完善，比较广告的危险性完全可得到克服。

    第四、允许真实的比较广告是国际发展的趋势近年来，许多国家对比较广告的消极态度已经转变，人们日益认识到，相关事实的真实比较不仅能够减少消费者的信息收集成本，而且通过改善市场透明度，对经济具有积极的影响。在那些传统上认为比较广告损害他人名誉的国家，法院也逐渐放松对指明竞争者的宣传的严格禁止。例如在法国，价格比较如果是基于真实的、相关的和充分的材料是允许的，更为重要的是，近来的反不正当竞争法至少间接的允许比较广告。在欧盟，已经提出了一个新的指令，该指令将要求成员国允许真实的比较广告[5] 

    在我国,现行《广告法》没有对比较广告作出任何规定,但是,在国家工商行政管理局制定的《广告审查标准(试行)》中,对比较广告的合法存在持肯定态度。这一做法是合理的。

    允许做比较广告，承认比较广告的法律地位，并不等于任何商品都可以做比较广告。但有的商品或服务因其性质特殊就应该禁止比较广告，如药品、医疗器械、农药、兽药等。因为这类商品或服务的特点是就是作用于活的生物体，它的使用效果因使用对象的内在区别和使用环境的不同而不同，对其不存在一个客观的评价，他人的使用效果不足以作为消费选择的依据，因此比较是不科学的。从实践中看，这种宣传具有误导消费、损害消费者权益、侵犯生命权、助长不正当竞争的消极影响。因而，不得对此类商品进行效用和安全性的比较宣传。英国管理药品广告活动的特许专卖协会制订并经多次修改的《柜台药品广告准则》特别规定：药品广告不得暗示某种药品的疗效优于或相同于另一虽未指名但可判明的药品；不得以某种药品具有某些方面的优点而宣称其他竞争者药品不具有一般的适应性。加拿大制定有《食品与药品法》和《麻醉药品管制法》，国民健康福利部在制定实施这两项法律的法规中规定：药品广告不得以自身药品与竞争者药品作比较，不得突出宣传自身药品的优点和竞争者药品的缺陷，声明自身药品不具有毒副作用而影射竞争者的药品具有毒副作用。

    我国《广告法》第14条第3款也规定：药品、医疗器械、不得与其他药品、医疗器械的功效和安全进行比较。国家工商行政管理局颁布的《药品、医疗器械、兽药、农药广告审查标准》也规定,药品广告、医疗器械广告、兽药广告、农药广告,不得贬低同类产品,不得与其他药品、医疗器械、兽药、农药进行功效和安全性的对比。可见我国广告立法对药品、医疗器械等商品的比较广告也是禁止的。

    三、几种具体比较广告的合法性的评价

    从比较广告的表现形式看,比较广告可分为直接比较广告和间接比较广告两大类。直接比较广告,是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中“指名道姓”地与竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。间接比较广告,是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中与不特定的同一行业的竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。

    （一）关于直接比较的问题。

    有的国家对直接比较持允许态度，在英美法国家如美国、英国、丹麦等国认为指明被比较产品的生产者名称是构成比较广告的最低要件[6]。但是，在传统上特别强调保护“诚实”的商人及其名誉的大陆法国家，根据“即使说的是真话，诚实商人也有不被指名的权利”的原则，则对比较广告持禁止态度。如比利时、法国、德国等立法一概禁止所有需要指出竞争着的比较广告[7]。《广告审查标准》（试行）第３２条明确规定:“广告中的比较性内容,不得涉及具体的广告或服务,或采用其它直接的比较方式。”可见我国立法采取的是禁止主义。本文认为，直接比较只不过是一种比较的形式,只要真实、全面，没有引人误解和诋毁他人商誉，就不是不正当的竞争,也不构成对被比较者的名誉和信誉的侵害。相反,这在一定程度上还能刺激和鼓励被比较者改进商品,这正是市场的竞争规则体现。鉴于此,我国立法对直接比较广告应弃禁止主义而采允许主义。

    （二）关于在比较广告中使用最高级形容词的问题。

    比较广告必须真实、明白,不得误导消费者。在比较广告中是否允许使用最高级形容词问题，世界各国做法不尽一致。有的国家和地区认为，不正确地使用最高级形容词,是不实、含混广告的一个具体体现,因而禁止在比较广告中使用最高级形容词。如《香港无线电广播广告实施标准条例》规定:“对于有关产品所做的说明,不应使用它们是最好的,最安全的,最迅速的或在涉及到其他产品的比较时,不应无根据地使用类似的形容词的比较级、最高级,歪曲事实。我国立法也明令禁止使用这类形容词,如《广告法》第7条第2款规定:“广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。”与此同时，有的国家如加拿大、美国、英国等国在其广告立法中允许比较广告使用最高级形容词,只是要求能够提供足够的证据予以证实。如《加拿大广告准则》规定“在广告中使用最高级形容词时,应当注意与比较广告遵循同样的准则”,“使用最高级形容词应尽可能具体,以便拿出足够的证据”,“如果最高级形容词无法证明,就不应该使用”。《英国广告活动准则》在有关比较性广告的条款中规定“使用优秀、最优秀等字眼时应真实反映该产品的质量并能提供证据。

    本文认为比较广告作为一种充分提供相关市场上商品或服务资讯的广告，只要真实、全面、没有引人误解和诋毁他人，法律就没有限制的必要。否则，只会影响其积极功能的发挥。在现实中确实存在那些利用专利技术、专有技术或技术秘密研制开发的产品且当之无愧称得上“最高级”，法律的禁止使用最高级用语于促进技术进步,实现社会资源的合理配置无疑起着阻碍约束作用。至于使用最高级用语可能导致的引人误解的危险完全可通过要求广告主提供足够的可证实的证据的方法加以避免。因此建议我国广告法应取消对使用最高级用语的比较广告的禁止，以充分发挥比较广告的积极效用。